Lo Stato moderno, come finora l’abbiamo conosciuto, non ha avuto origine all’improvviso, anche se la sua nascita storicamente si fa risalire al trattato di Westfalia, che rappresenta l’inizio convenzionale di un nuovo ciclo storico, essendo lo Stato moderno la risultanza di evoluzioni plurisecolari.
Le connessioni con le epoche precedenti sono in rapporto a tre elementi costitutivi dello Stato: il governo, il popolo e il territorio. Inoltre caratteristica dello Stato è la sovranità, designata come attributo della suprema potestà statale e che consiste nell’indipendenza assoluta da altre potestà e altri ordinamenti e infine nell’egemonia assoluta nei rapporti con altri soggetti all’interno del territorio e dell’ordinamento statale, nei rapporti con Comuni, Province, Regioni.
Da più parti viene oggi affermato che l’epoca della statualità è ormai arrivata alla fine, questo perché l’Europa, dove lo Stato nazionale aveva rappresentato l’organizzazione propria tipica della vita politica e della formazione del diritto positivo, ha perduto il ruolo di centro della politica mondiale. La ragione principale sta nel fatto che i singoli Stati europei progressivamente hanno perso la capacità d’essere all’avanguardia sul piano politico, sociale, culturale e scientifico, e ciò appare connesso ai fenomeni più generali della decadenza della civiltà europea.
Segno di questa decadenza si considera anche il fatto che, da tempo, non vengono più concepiti e propugnati sistemi di pensiero o visioni generali del mondo[1]. È vero che vi sono stati persistenti tentativi di comprendere fatti nuovi ma sono stati sempre analizzati mediante applicazioni di categorie e schemi ideati in diverse condizioni storico-spirituali e quindi inefficaci a far fronte alla realtà in cambiamento.
La costruzione stessa dell’Unione Europea è stata attuata facendo riferimento a figure e modelli del costituzionalismo liberale e più in generale si riconduce a un movimento, divenuto preminente nel secondo dopoguerra, quando si impose il disegno di trasferire oltre i limiti ristretti dei vecchi Stati nazionali la protezione dei diritti fondamentali e anche l’attuazione dei principî del costituzionalismo per i pubblici poteri, legislativo, amministrativo, giudiziario.
Così con l’Europa la compagine nazionale e territoriale dello Stato sovrano si apre e tende alla propria dissoluzione, in forza di un duplice trasferimento di potestà: da un lato nel senso delle “integrazioni” sovranazionali e del nuovo ordine mondiale, e dall’altro delle attribuzioni a poteri intermedi autonomi.
Nella formazione dello Stato moderno ha importanza primaria l’organizzazione che si realizza in una pubblica amministrazione distinta per il carattere professionale dei dipendenti e la natura tecnica delle regole di azione.
Purtroppo, con il tempo lo Stato è divenuto apparato, complesso istituzionale, separato nettamente dalla collettività e parallelamente l’amministrazione ha assunto una caratterizzazione più burocratica e professionale, rompendosi il legame diretto con la società degli amministrati.
In estrema sintesi la funzione amministrativa si distingue da quella legislativa perché quest’ultima si traduce nella creazione di norme generali e astratte, con efficacia erga omnes, mentre l’amministrazione provvede tendenzialmente per il caso singolo, mediante norme speciali e concrete, aventi efficacia inter partes.
L’interesse pubblico era il fine che ogni pubblica amministrazione doveva perseguire secondo il principio della massimizzazione dell’interesse primario, a fronte di tutti gli altri interessi cosiddetti “secondari”. Solo una norma di legge poteva qualificare come pubblico un interesse ed attribuirne la cura alla comunità nazionale o alle comunità minori (Province, Comuni, ecc.), espressione dei principi di autonomia e decentramento. In tal modo l’organizzazione della pubblica amministrazione, strutturata sul modello ministeriale di derivazione ottocentesca, disponendo di proprie risorse e dotata di autonomia in tutti i settori, rispondeva in maniera coerente ed efficiente al raggiungimento del “fine pubblico”.
I mutamenti legislativi, strutturali e politici degli ultimi due decenni hanno trasformato, in modo incoerente e disorganico, l’Amministrazione pubblica da complesso autoritativo e burocratico a “rappresentante” della comunità pluriclasse per cui anche la nozione di interesse pubblico è divenuta insufficiente a rappresentare le tensioni sociali. In più, il sovrapporsi del diritto comunitario e la cosiddetta globalizzazione dell’economia hanno determinato sostanziali mutamenti dei fini pubblici, così al posto della vecchia dicotomia tra “interessi legittimi individuali” e “interessi pubblici generali” la dottrina liberista sta imponendo quella tra «diritti di terza generazione» e «interessi pubblici emergenti». In particolare questi ultimi sono correlati alla nuova impostazione comunitaria derivante dal Trattato di Maastricht e dal Trattato di Amsterdam[2], nonché con la tematica della deregolamentazione che consegue al processo di integrazione europea.
Vi è quindi una nuova concezione dello Stato, la quale postula che i veri soggetti di diritto sono le “comunità”, cui spetta la sovranità ai sensi dell’art.1 della Costituzione e, a sua volta la nozione di interessi pubblici diviene inattuale, poiché il vero soggetto giuridico non è l’ente pubblico ma la comunità[3]. Ne sono conseguiti importanti cambiamenti in ordine all’agire della PA
Le trasformazioni nell’amministrazione italiana conseguenti al processo di privatizzazione, non ancora concluso, nel nostro Paese a partire dall’inizio degli anni Novanta, si inseriscono nell’interno del tema più generale del principio di sussidiarietà, che gli studiosi ritengono vada intesa come «funzione sussidiaria dei pubblici poteri rispetto alle formazioni sociali naturali»[4] .
Questa definizione, applicata ai rapporti tra Stato e mercato, significa che, il mercato per funzionare in modo corretto, non ha bisogno di alcun puntello esterno da parte dei pubblici poteri il che spinge gli economisti a minimizzare la necessità e il carico della regolamentazione (o regulation).
Il processo di privatizzazione – nella teoria neoliberista – avrebbe dovuto portare il miglioramento dell’efficienza e funzionalità del sistema economico a condizione che lo Stato, nel momento in cui rinunciava al ruolo di gestore, avesse dato vita ad una seria attività regolativa con strumenti che spaziano dalla fissazione di standard di comportamento delle imprese o di qualità dei prodotti e servizi all’obbligo per le imprese di fornire informazioni sui beni o servizi offerti; dal controllo sulle tariffe praticate specie nel settore dei servizi pubblici alla proibizione di pratiche anticoncorrenziali. Purtroppo il processo di privatizzazione, in mancanza dell’azione regolativa dello Stato, ha solo operato un trasferimento del monopolio dal pubblico al privato con la differenza che il privato è mosso dalle possibilità di lucro.
Comunque il ruolo assunto come proprio dai pubblici poteri in questa fase storica è cambiato e necessariamente cambiano anche gli strumenti organizzativi per l’esercizio del nuovo tipo di funzioni. Anche in questa fase il fervore antistatalista ha spinto a ritenere che le funzioni di indirizzo e programmazione delle attività economiche non potessero essere esercitate da apparati strettamente inseriti nel circuito democratico che ruota attorno all’asse Parlamento-Governo. Quindi sono nate le Agenzie (o Authority) di regolazione nel settore dei servizi pubblici caratterizzate – almeno in teoria – da un minor grado di politicità e da un maggior grado di specializzazione tecnica.
Il processo di privatizzazione affida alle Pubbliche Amministrazioni nuovi compiti che esse devono assumere tenendo conto della regola della sussidiarietà tra Stato e mercato.
Di conseguenza il ruolo dei poteri pubblici è reso ancor più complesso e articolato dal grado di sofisticazione dei mercati specie di quelli finanziari, dallo sviluppo tecnologico, dalla concorrenza sempre più accesa a livello europeo e mondiale, dall’emergere di nuovi interessi pubblici di rango primario (tutela dell’ambiente, tutela dei consumatori, ecc.) e si manifesta drammaticamente l’impossibilità delle PP.AA a far fronte a questi nuovi bisogni rimanendo immutato il vincolo della legalità formale degli atti.
Accanto alle analisi, appare ora opportuno elaborare categorie nuove in grado di sostituire o per lo meno integrare istituti e concetti propri di una concezione dello Stato e del suo rapporto con i cittadini che questa classe politica ritiene debba essere rinnovata. In ciò procede però per limitate riforme senza mettere in mostra il disegno complessivo e quindi l’obiettivo finale.
In questo frangente la politica deve essere in grado di fare un salto di qualità per porsi come interlocutore qualificato e credibile nella programmazione dei cambiamenti che saranno legiferati e che – in assenza di una strategia – sono lasciati solo alla libera iniziativa di coloro che finora hanno operato per il disfacimento dello Stato. Deve ri-precisare una nuova strategia in cui lo Stato si riappropri delle sue funzioni di garante dei cittadini su tutto il territorio, invece di sostenere la cd. Autonomia differenziata che non fa altro che smembrare ancora di più il Paese e garantire funzioni e servizi solo ad una parte dei cittadini lasciando al loro destino, cinico e baro, l’altra parte della cittadinanza della comunità. Sono convinto che l’attuale dibattito politico non è in grado di pensare in grande, Dove sono gli intellettuali, dov’è l’intellighentia di questo Paese, dove sono i professori di diritto costituzionale e diritto privato? Il loro silenzio è assordante! @RIPRODUZIONE RISERVATA
[1] Ugo Spirito – Dall’attualismo al problematicismo - Sansoni [2] Di cui alla legge n. 209 del 1998 [3] Ciò ha avuto notevoli ripercussioni sulla natura del cd. danno erariale, perché questo non è più identificabile come “danno individuale alla persona giuridica pubblica”, ma va ricostruito come “danno alla comunità”, ossia alla collettività dei consociati [4] S. Cassese, L’aquila e le mosche - Principio di sussidiarietà e diritti amministrativi nell’area europea, Relazione al convegno internazionale in occasione dei 40 anni di attività della Scuola di specializzazione in diritto amministrativo e scienza dell’amministrazione, su Sussidiarietà e ruolo delle pubbliche amministrazioni, Bologna, 25 settembre 1995, che ricava questa definizione dalla Quadragesimo Anno emanata da Pio XI nel 1931.
